案情:某敬老院系镇政府下属的福利事业单位，吴某任院长，刘某任副院长，郭某任敬老院会计(均由镇政府任命)。2009年，某区民政局将全区敬老院纳入医疗救助范围，并将该市X医院和Z医院指定为可报销民政医疗救助的医院。上述两家医院为收治更多的患者，主动向吴某承诺从敬老院送去的病人的医疗费用中提取8%的回扣给敬老院。吴某等三人陆续将敬老院中的生病院民指定送往两家医院就医，并收取两家医院给付的回扣款共计4.5万元。后三人予以平分自用。
分歧意见:
第一种意见认为，吴某、刘某、郭某的行为构成受贿罪。
第二种意见认为，吴某、刘某、郭某的行为构成贪污罪。
评析:笔者同意第二种意见。
受贿罪所侵犯的法益是国家工作人员职务行为的不可收买性，在手段上是利用职务之便索取他人财物，或者是非法收受他人财物为他人谋取利益。贪污罪所侵犯的法益是公共财物的所有权与国家工作人员职务行为的廉洁性，在手段上主要是利用职务之便侵吞、窃取、骗取或以其他方法非法占有公共财物。由此可见，受贿的财物不可能是本单位的财物，而贪污罪的财物只能是本单位的公共财物。二者之间的重要区别之一，就是要看行为人非法占有的是本单位的公共财物，还是其他单位或个人的财物。
第一，X医院和Z医院对吴某明确承诺的是，从敬老院送去的病人医疗费用中提取8%的回扣给敬老院，而不是给吴某本人。而受贿罪本质上体现为一种权钱交易，在具体的受贿犯罪中，国家工作人员与行贿人之间，应当具有主观认知上的对应性和客观行为的互动性。两家医院的负责人既无对吴某等人行贿的主观认知，也无向吴某等三人行贿的主观故意和客观行为。
第二，吴某等人收取的回扣是两家医院明示给予敬老院的，所以应当看作应该上缴但没有上缴的国有资产。对国有资产不应作过于僵化、静态的理解。事实上，账外收入、账外款、回扣、业务费等属于单位营业收入或应上缴款，当然也在国有资产的范围内。三人实际上侵犯的是国有财产的所有权。
第三，吴某占有所谓的“回扣”款，利用了其作为敬老院院长的职务便利。吴某作为敬老院院长与两家医院达成“协议”，将敬老院中的生病院民指定送往两家医院就医，收取两家医院承诺给付敬老院的8%回扣款。这些回扣款理应入单位法定账户，但其利用职务之便，伙同刘某、郭某三人予以私吞，其行为系贪污罪中利用职务便利侵吞公共财物的行为。
综上，吴某等人利用职务便利，将收取的应当纳入单位法定账户的回扣款私分，其行为符合贪污罪的犯罪构成要件。
(作者单位:江西省宜春市袁州区人民检察院)
来源：正义网
